A judicialização da política no SUS

Reproduzo abaixo notícia vinculada pelo site do STF a respeito da série de audiências públicas sobre o controle jurisdicional do Sistema Único de Saúde (SUS), realizadas nas última semanas em Brasília.

É importante notar que a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos deve contemplar a satisfação da prestação devida pelo Estado sem, contudo, ignorar os limites e possibilidades dessa prestação. Não se trata de limites e possibilidades impostos pelo Estado, mas resultantes da garantia desses mesmos direitos aos demais cidadãos (por serem coletivos) e o respeito aos padrões técnicos exigidos para garantir os interesses constitucionalmente protegidos, nesse caso, a saúde pública.

 

Notícias STF

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Quinta-feira, 07 de Maio de 2009

Temporão: decisões judiciais não podem quebrar limites técnicos e éticos do SUS

 

O ministro da Saúde, José Gomes Temporão, disse hoje na audiência pública sobre saúde, promovida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que é justo acionar na Justiça o gestor público omisso que não provê, dentro de sua competência e responsabilidade, os bens e serviços de saúde disponibilizados no Sistema Único de Saúde (SUS). Mas observou que “a via judicial não pode se constituir em meio de quebrar os limites técnicos e éticos que sustentam o sistema”.

Segundo o ministro, a Justiça não pode “impor o uso de tecnologias, insumos ou medicamentos, desorganizando a administração e deslocando recursos de destinações planejadas e prioritárias e – o que surpreende muitas vezes –, com isso colocando em risco e trazendo prejuízo à vida das pessoas”.

Por isso, Temporão se comprometeu a criar mecanismos que ofereçam aos juízes que se defrontarem com ações pleiteando benefícios do SUS, sobretudo referentes a medicamentos, assessoria técnica para subsidiar suas decisões.

Nesse sentido, ele propôs a realização, dentro do mais breve prazo possível, de uma reunião congregando representantes do Judiciário, do Ministério Público, das Defensorias Públicas, da Advocacia Geral da União, dos Conselhos Nacionais de Saúde, de secretários estaduais de Saúde e de secretários municipais de Saúde, das Procuradorias Gerais dos Estados e do Ministério da Saúde, para debater a definição de formas e meios para dar consequência prática à proposta feita por ele.

Defesa do SUS

Durante sua palestra, o ministro fez uma firme defesa do SUS, que ele classificou como um dos mais amplos sistemas públicos de assistência à saúde existentes no mundo. Ele lembrou que, no Brasil, o perfil de morbidade e mortalidade da população somente começou a se reduzir a partir dos anos 40 do século passado, graças à ampliação do acesso aos serviços públicos de saúde e ao estabelecimento de políticos e programas continuados, como os de vacinação em massa e combate da mortalidade infantil, por exemplo.

Ele ressaltou, porém, que o Brasil convive, simultaneamente, com doenças do desenvolvimento e do subdesenvolvimento e disse que ações isoladas não mudarão a realidade do país, o que somente pode ocorrer com planos públicos estruturados.

O ministro disse que, dentro dos conflitos que se travam no âmbito do SUS entre as demandas dos pacientes, as possibilidades do sistema e as pressões dos laboratórios para incorporar novos medicamentos à lista do SUS, é preciso estabelecer  limites. E isto é interpretado por muitos como insensibilidade com os que sofrem e necessitam do sistema, ou como prova de omissão.

Entretanto, segundo ele, essa interpretação é errônea. Para exemplificar essa afirmação, ele informou que o Ministério da Saúde aumentou, de R$ 28 bilhões em fevereiro de 2002 para R$ 46 bilhões em março de 2009, os recursos para ações e serviços de saúde. E, exclusivamente com medicamentos de dispêndio excepcional, os recursos se elevaram  de R$ 450 milhões em 2002 – quando se formalizaram os protocolos clínicos e as diretrizes terapêuticas para licenciamento e utilização de medicamentos no país – para R$ 2 bilhões em 2009.

Já na assistência farmacêutica como um todo, o valor dos dispêndios se elevou de R$ 2 bilhões em 2002 para R$ 6 bilhões em 2009.

Decisões judiciais

O ministro da Saúde lamentou os gastos em função de decisões judiciais, com procedimentos e medicamentos ainda não experimentados ou sem a necessária comprovação de efetividade e custo-benefício.

“Não se pode resolver questões eminentemente técnicas e científicas por meios administrativos ou judiciais”, sustentou. “Porque, o que à primeira vista parece solução pode, na verdade, ser o contrato formal de futuros problemas”, observou.

“Por isso, fazemos corpo contra a utilização, ex abrupto, de procedimentos ou medicamentos ainda sob experimentação ou não registrados, sem validade demonstrada pelas medidas padronizadas para determinação de segurança, efetividade, custo-efetividade, custo-benefício e custo-utilidade”, afirmou.

Segundo o ministro, “essas medidas não são de conhecimento corriqueiro, fáceis de entender e de interpretar, mesmo para farmacêuticos e médicos. Pelo contrário, exatamente por isso são facilmente manipuláveis e utilizáveis para propaganda e marketing dos produtos”.

“Não se pode impor, como conduta real, o que ainda está sendo pesquisado. Pois, se resultados de estudos de investigação científica pudessem ser antecipados, o método científico seria uma falácia”, afirmou

Compromissos

Em sua palestra, o ministro assumiu mais quatro compromissos, além do de criar mecanismos para subsidiar o Judiciário no julgamento de ações pleiteando benefícios do SUS.

Ele prometeu agilizar os procedimentos clínicos e diretrizes terapêuticas, mediante atualização dos já existentes e elaboração de novos protocolos, atualizando-os periodicamente, sempre com base na melhor evidência científica disponível.

Assumiu, também, o compromisso de incorporar ao SUS novas tecnologias de insumos e medicamentos, mediante fortalecimento da Comissão de Incorporação de Tecnologias do Ministério a Saúde.

Propôs-se, ainda, a aperfeiçoar as pesquisas e, quanto à prescrição de medicamentos, sobretudo dos de alto custo, fortalecer os centros de referência para melhorar a assistência aos usuários desses fármacos.

FK/EH

 

 

O voto da ministra Ellen Gracie na ADI 3510

Amanhã o STF retoma o julgamento da ADI 3510, a qual discute a constitucionalidade dos artigos da lei de bio-segurança que autorizam a pesquisa com embriões de células-tronco. É esperado o voto contrário do min. Carlos Alberto Direito, cujo pedido de vista suspendeu a seção de julgamento anterior.

Desde o início dos debates no STF o Civitates acompanhou a discussão sobre a ADI 3510 sempre chamando a atenção para o fato curioso de que um tribunal, composto por funcionarios carentes de legitimidade democrática, pudesse proferir a ultima palavra sobre a "origem da vida" humana. Afinal, seja qual for teor da decisão final do tribunal, permitindo ou proibindo a pesquisa, está em jogo uma questão suplementar: uma correta definição das relações entre as tribunais e legislativo, algo tão caro às democracias. Particularmente acho que mesmo uma decisão favorável à constitucionalidade da medida poderia ser formulada em termos tais que atribuissem (ilegitimamente) ao STF a competência de mais elevada instância de valoração moral e política, uma espécie de terceira casa legislativa, superior à câmara e ao senado. E isso seria algo imensamente criticável, pois configuraria uma espécie de auto-afirmação de poder político em detrimento de qualquer concepção plausível de democracia. Aliás, acho que é exatamente este o sentido do voto do min. Carlos Britto: a discussão concreta sobre as células tronco serve apenas como o suporte para uma ampliação indevida de competências políticas.

Mas este post não pretende discutir o voto do min. Britto e sim elogiar o voto da ministra Ellen Gracie que já nos paragrafos iniciais fixa com uma sobriedade exemplar o tipo de problemas que tribunais devem discutir quando avaliam a constitucionalidade de deliberações parlamentares. E aquilo que não devem fazer também.

"(...) é indiscutível o fato de que a propositura da presente ação direta de inconstitucionalidade, pela delicadeza do tema nela trazido, gerou, como há muito não se via, um leque sui generis de expectativas quanto à provável atuação deste Supremo Tribunal Federal no caso ora posto.

Equivocam-se aqueles que enxergaram nesta Corte a figura de um árbitro responsável por proclamar a vitória incontestável dessa ou daquela corrente científica, filosófica, religiosa, moral ou ética sobre todas as demais. Essa seria, certamente, uma tarefa digna de Sísifo.

Conforme visto, ficou sobejamente demonstrada a existência, nas diferentes áreas do saber, de numerosos entendimentos, tão respeitáveis quanto antagônicos, no que se refere à especificação do momento exato do surgimento da pessoa humana. Buscaram-se neste Tribunal, a meu ver, respostas que nem mesmo os constituintes originário e reformador propuseram-se a dar. Não há, por certo, uma definição constitucional do momento inicial da vida humana e não é papel desta Suprema Corte estabelecer conceitos que já não estejam explícita ou implicitamente plasmados na Constituição Federal. Não somos uma Academia de Ciências. A introdução no ordenamento jurídico pátrio de qualquer dos vários marcos propostos pela Ciência deverá ser um exclusivo exercício de opção legislativa, passível, obviamente, de controle quanto a sua conformidade com a Carta de 1988."

mais aqui.

Em primeiro lugar: vale a pena destacar a afirmação de uma milenar peça de sabedoria jurisprudencial, às vezes esquecidas por muitos em tempos de "ativismo judicial" (uma expressão anódina para aquilo que às vezes deveria se chamar "juristocracia"): juizes devem evitar, na medida do possível, se pronunciar sobe matérias politicamente controversas quando tal não é uma exigência concreta do caso (eles devem decidir "um caso de cada vez", para usar as palavas de Cass Sunstein em seu "One Case at Time: judicial minimalism on the supreme court"). E esta ADI foi um caso clássico de desprezo a tal princípio. Desde o início parte relevante da "comunidade jurídica" - não apenas o STF - transformou uma discussão sobre a constitucionalidade da pesquisa com células-tronco, ou seja a questão específica se a célula-tronco já é um ser vivo, na questão mais abrangente e metafísica sobre onde começa a vida humana. E isso é rechaçado com veemência no voto da min. Gracie. Ela não formula um princípio abrangente capaz de solucionar a questão metafísica do início preciso da vida humana, uma questão que aliás começou a ser debatida há alguns instantes, uns 3.000 anos mais exatamente. Ela também NÃO nega que o tribunal possa, por exemplo, declarar inconstitucional, por ofensa ao direito à vida, uma lei que permita o abordo e o uso do feto para pesquisas científicas até o oitavo mês de gestação. Simplesmente ela afirma que, no caso concreto, não há uma clara ofensa ao direito à vida, o embrião - nos casos em que a fertilização não é possível - não pode ser considerado uma "vida humana", ou pelo menos a Constituição não o faz claramente. Por outro lado, se não há uma clara vedação constitucional, existem argumentos que torna tal pesquisa ao menos compatível com a constituição: permitindo a cura de doenças, minorando o sofrimento de muitos, ela promove a vida humana.

Em segundo lugar: o voto afirma com precisão a correta competência constitucional de tribunais em sociedades democráticas. Nestas sociedades a divergência sobre questões morais e políticas, sobre valores sagrados inclusive, é abrangente, profunda e irremediável. E não cabe aos tribunais abolir tal divergência nem substituir os mecanismos democráticos de legislação. Tribunais devem promover o bom funcionamento dos processos democráticos ao invés de abolir tais processos em benefício de uma auto-proclamada juristocracia. Vale repetir: "equivocam-se aqueles que enxergaram nesta Corte a figura de um árbitro responsável por proclamar a vitória incontestável dessa ou daquela corrente científica, filosófica, religiosa, moral ou ética sobre todas as demais (...) Não há, por certo, uma definição constitucional do momento inicial da vida humana e não é papel desta Suprema Corte estabelecer conceitos que já não estejam explícita ou implicitamente plasmados na Constituição Federal. Não somos uma Academia de Ciências. " O silêncio é outra virtude jurisprudencial: afirmações judiciais de princípio sobre controversas questões de moralidade podem atrapalhar, mais que colaborar, para o satisfatório debate nas instâncias democráticas, na sociedade civil e nos parlamentos. Pior: tais afirmações podem ser instrumentalizadas em benefício de restrições à democracia. O silêncio de tribunais pode, muitas vezes, promover o debate político, na medida em que não encerra a discussão no âmbito de uma instituição sem representatividade democrática e responsável pela "última palavra" judicialmente vinculante. (novamente: SUNSTEIN, Cass. One Case at Time)

Enfim, o voto da ministra Gracie promove a democracia ao mesmo tempo que reafirma a autoridade do controle judicial de constitucionalidade. É sem dúvida um grande momento da história recente do STF.

PS: Caberia aqui uma comparação mais atenta entre as nove páginas do voto de Gracie com as setenda e duas do voto do min. Britto, nas quais considera a audiência pública realizada pelo STF para discutir a ADI um "notável mecanismo constitucional de democracia direta ou participativa", cita Diogo Mainardi, São Tomás de Aquino, Dworkin, Shakespeare, Sartre, Fernando Pessoa e os compositores Tom-Zé e Ana Carolina, informa que a expressão “célula-mãe” corresponde a “célula-madre” em castelhano, afirma que "o juiz não deve se resignar em ser uma traça ou ácaro de processo, mas um ser do mundo" e lá pelas tantas solta a seguinte:

"Convenhamos: Deus fecunda a madrugada para o parto diário do sol, mas nem a madrugada é o sol, nem o sol é a madrugada. Não há processo judicial contencioso sem um pedido inicial de prolação de sentença ou acórdão, mas nenhum acórdão ou sentença judicial se confunde com aquele originário pedido. Cada coisa tem o seu momento ou a sua etapa de ser exclusivamente ela, no âmbito de um processo que o Direito pode valorar por um modo tal que o respectivo clímax (no caso, a pessoa humana) apareça como substante em si mesmo."

Isso mesmo: convenhamos, cada coisa tem seu momento.

Judicialização da política no "APONTE".

O blogueiro Mauro Noleto, do Aponte, acompanha há tempos os debates sobre as consequências políticas e teóricas das decisões do TSE e do STF, especialmente sobre matéria eleitoral. E hoje disponibilizou uma bela fatia de um artigo que publicará em breve pela UnB. Pela qualidade a amostra eu compro o produto:

"A verticalização de 2002 valeu em 2006 e era, até este ano de 2007, o exemplo mais vistoso do fenômeno que se pode denominar de a judicialização das eleições no Brasil, desde a retomada democrática[i]. Na linguagem jornalística, aliás, essa judicialização dos processos político-eleitorais tem sido chamada, com alguma propriedade, de o “terceiro turno” das eleições. O fenômeno, no entanto, é tratado em sentido mais geral como a “judicialização da política”[ii], conceito que tem sido utilizado para descrever a revisão judicial (judicial review) dos atos (políticos) do poder legislativo e do poder executivo à luz das garantias constitucionais, ou seja, o controle de constitucionalidade. Luis Werneck Vianna, porém, amplia o campo de visão e prefere falar de judicialização da política e das relações sociais. Para ele, essa judicialização decorre do processo mais amplo de expansão do Direito sobre a economia liberal ocorrido a partir do advento do Welfare State, e não se limita ao controle de constitucionalidade dos atos normativos, mas alcança outras esferas de sociabilidade, como as relações de consumo, de trabalho, de família, os contratos de uma forma geral e - pode-se acrescentar - o campo das disputas eleitorais."
Leia mais aqui.

No excelente artigo ele levanta várias discussões interessantíssimas. Chamo a atenção para só duas delas, para discussões futuras.
1ª) a "morte" do positivismo jurídico, sustentada por Warat, segundo quem a aparente vitalidade (nos anos 1980) seria apenas o resultado de "preguiça intelectual". Creio que tal afirmação do Warat é equivocada. Uma análise acadêmica deve rejeitar "liminarmente" essa afirmação. Afinal, como poderia estar "morta" uma linhagem de pensamento cada vez mais renovada? Vejam os trabalhos de Neil Maccormick, Jeremy Waldron, Tom Champbell, entre outros, que sustentam uma espécie de "positivismo jurídico ético", isto é, uma exigência de que os magistrados não substituam o direito democraticamente legislado pelas suas próprias convicções subjetivas de justiça, o que é defendido por respeito às instituições democráticas e aos processos políticos deliberativos (daí o "ético" do positivismo). Isso para não falar em autores como Stanley Paulson e Jules Coleman que retomam diretamente as teses de - respectivamente - Kelsen e Hart. Acrescente aí Joseph Raz e a discussão não acaba mais. Veja, é possível que TODOS estes autores, que de algum modo se reivindicam positivistas, estejam simultaneamente errados: isso só não é fácil, já que sustentam teses não raro contraditórias de modo que um deles precisaria ter razão... Em todo caso, acho meio pesado atribuir a defesa de tais teses exclusivamente à "preguiça mental", até pela trabalheira do cão que dá estudar alguns deles. Claro, o que o Warat pretendia era criticar uma espécie de pensamento "tradicionalista", apegado à defesa de um governo carente de legitimidade democrática, o que tornaria a afirmação possivelmente correta. Mas atribuir àquele treco o status de "positivismo jurídico" é meio pesado. Isso para não falar nas "críticas" ao positivismo que eram feitas nos anos 80 e início dos 90 segundo as quais, para o positivismo jurídico, "os juízes não exercem nenhuma atividade critativa na jurisprudencia"... isso jamais poderia ser atribuído aos positivistas, sendo bastante a leitura do capítulo VIII da Teoria Pura do Direito, de Kelsen...

2ª) os vínculos da "judicialização da política" com o surgimento dos Estados de Bem-Estar social. Será mesmo que a relação é tão necessária assim? O Werneck usa integralmente a análise do Cappelletti em seu livro "Juízes Legisladores", mas veja só: uma política judicializada é exatamente aquilo que fez a Corte Suprema estadunidense nas primeiras 3 décadas do século passado BARRANDO leis que estabeleciam jornada máxima de trabalho, salário mínimo, enfim, normas típicas dos Estados de Bem Estar Social. E o fazia recorrendo explicitamente a argumentos ultra-liberais (no sentido economicista do termo). Além disso, um Estado de Bem Estar social típico como a Suécia... sequer possui controle judicial de Constitucionalidade. A França tem um modelo de controle político extremamente modesto... A Suiça também não possui. Em todos esses países é difícil falar em "política judicializada". Há também o caso do Judiciário durante o período nazista... com seu anti-positivismo militante, defendendo que os juizes interpretassem as leis penais extensivamente para melhor realizar "os valores da sociedade alemã" e coisas tais...

Há uns 10 anos eu próprio concordava boa parte de ambas as teses (o positivismo está morto e Estado de Bem Estar social gera e parcialmente justifica a judicialização da política). Hoje no entanto creio que não é correto sustentá-las. Ah, qualé, isso não é futebol: podemos mudar de "lado acadêmico" sem maiores dilemas morais. Hoje eu penso o seguinte. A reputação de ambas resulta do fato de que aqueles que são simpáticos à política judicializada (Cappelletti, por exemplo) encontram um argumento favorável à sua posição apoiando-se simultaneamente na tradicional rejeição da expressão "positivismo jurídico" (que segundo Waldron é o "patinho feio" da teoria jurídica) e na defesa dos Estados de bem estar social. Claro que não é um processo consciente, deliberado, mas no final das contas funciona assim: em defesa da política judicializada você opõe o "absurdo" que resultaria de sua rejeição. Sempre poderá ser dito: "ora, se você rejeita a política judicializada então ou você defende o positivismo jurídico (que supomos errado, sem maiores delongas) ou você rejeita os estados de Bem Estar social (e portanto rejeita a justiça social)."
Bem, é uma longa discussão e o tempo hoje está curto.

Juristocracia

O nosso "poder constituinte originário", o TSE, perdeu todos os limites. Claro, por originário ele é absoluto mesmo. De acordo com o art. 1º da resolução estabelecida ontem, os Tribunais Regionais Eleitorais são competentes para avaliar se os partidos políticos nos municípios e estados estão cometendo alguma "mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário". A mesma competência, no âmbito federal, caberia ao TSE. Em caso negativo, e se não houver "grave discriminação pessoal" contra o eleito (de vereador a presidente da República), este pode perder o mandato em benefício daquele que é seu legítimo proprietário: 50% mais 1 dos membros dos diretórios dos partidos. Quer dizer, os sabidamente isentos TREs (afinal, você conhece bem a composição do TRE do seu estado, não é?) decidirão se o PC do B está realmente buscando construir a sociedade comunista, se o PT está realmente buscando o socialismo, se o PSDB a social-democracia, se o DEM pretendendo construir a democracia (?????!!!!!!!!), se o PPS o socialismo popular, se o PSOL o socialismo e a liberdade, se o PMDB a democracia... êpa! Democracia não é com o DEM?! Hmmm… mas então o deputado pode migrar do DEM para o PMDB, certo?
Bem, se o próprio tribunal atuar de maneira consequente nos casos futuros, aplicando criteriosamente o enunciado do referido art. 1º (tá, tá, eu disse "SE"), o governador de estado eleito pelo voto popular que abandonar o PSDB para candidatar-se à presidência da República pelo PMDB perderá seu cargo eletivo em benefício da pessoa jurídica que detém a legítima propriedade privada do mandato: o diretório estadual do PSDB. Acho que é o caso do governador Aécio Neves. Suponha que após um processo de prévias internas no PSDB para a escolha do candidato presidencial do partido o mineiro, derrotado num processo legítimo, decida abandonar o partido e ingressar no PMDB que lhe garantiria a candidatura presidencial. É apenas uma hipótese. Graças aos nossos isentos ministros do TSE, felizmente guiados exclusivamente pelas mais "otorizadas" teorias jurídicas (ou você, seu herege, acha que decisões assim são adotadas pensando em interesses e consequências políticas imediatas?) teremos diversão garantida pela frente. E você não precisa ser um admirador do governador mineiro para concluir que o negócio é bem esquisito.
A indevida ingerência do judiciário sobre assuntos essencialmente políticos não começou ontem e não parece ter hora marcada para acabar. Aliás, na grande imprensa "taca-fogo" esses barbarismos são noticiados como momentos mágicos em que "finalmente a justiça foi feita". William Bonner, William Waak e Alexandre Gracinha narram as "entrevistas" do min. Marco Aurélio Mello como Galvão Bueno narra um gol da seleção em final de copa contra a Argentina: "Brasil-sil-sil", "TSE-E-E". Mais um pouco e haverá jingle (igual ao do Senna) para tocar a cada novo Ato Institucional, digo, acórdão, proferido pelo TSE (minha sugestão: "TSE pega um pega geral. Também vai pegar você...").
Normalmente a expressão "judicialização da política" é usada para designar casos assim. Este não é um termo substancialmente equivocado e existem diversos estudos acadêmicos bem fundamentados que tratam do tema. No entanto, acho que a expressão peca por excessiva generalidade. Ela é muito "suave" diante das consequências práticas geradas. Eu prefiro "juristocracia" para denominar o negócio: um aristocrático governo de juízes.
Seus defensores afirmam que a incursão judicial pela política legislativa é "apenas" o resultado natural da “concretização constitucional” pela via interpretativa, competência regular do judiciário portanto. Este é um modo equivocado de compreender o problema. Em primeiro lugar, o fato de que juízes sustentem decisões controversas recorrendo a uma linguagem obscura, "métodos" interpretativos de dificílimo manuseio, juízos de "proporcionalidade" e "ponderação" não resolve necessariamente os problemas, pelo contrário. Pouco adianta neste caso que o funcionário jure-pela-alma-de-sei-lá-quem que ele "apenas" aplicou o mais autorizado método de interpretação: "eu juro que apenas apliquei a metódica estruturante de Friedrich Müller!!!" Ora, em temas moralmente controversos o recurso a tais "métodos" pode servir apenas para enfeitar com uma camada de rococó jurídico decisões políticas tomadas por outras vias. E mesmo quando as intenções verdadeiras são nobres, mesmo quando o "intérprete" realmente pensa aplicar o tal método, no momento decisivo ele precisará inevitavelmente recorrer a juízos de valor (morais, políticos, econômicos etc.) como os demais mortais. E mais: quem garante que o sábio realmente compreendeu corretamente o tal método? E em caso afirmativo, quem garante que dispõe de todas as informações relevantes para aplicar o método? Afinal, e se um método essencialmente correto e bem compreendido gerar resultados ruins caso seja aplicado sem o conhecimento de uma informação económica ou política relevante?
Em segundo lugar, está longe de ser "natural" a atribuição desse papel aristocrático a funcionários não democraticamente legitimados. Por que é natural que instâncias judiciais “proclamem” o verdadeiro significado dos “valores” mais elevados de nossa ordem constitucional? Por que é natural que instituições NÃO-democráticas possam definir o significado obrigatoriamente válido de expressões sobre as quais estamos divididos há séculos? Não é nada natural afirmar que a “Constituição cidadã”, que no último dia 05 completou 19 anos, estabeleceu tribunais superiores que cada vez mais exercem a jurisdição do mesmo modo que há tempos a Igreja católica celebrava missas: em latim. É falso afirmar que algo assim significa “concretizar” a Constituição cidadã pois a ideia de um “Estado democrático de direito” rechaça um governo de juízes. Por um lado “Estado democrático” significa que as leis devem ser aprovadas pela via dos procedimentos políticos democráticos, os quais se legitimam em ultima instância pelo voto popular IGUALITÁRIO (algo completamente avesso à estrutura dos nossos tribunais); por outro lado, que o Estado seja “de direito” significa que os procedimentos legislativos estão limitados pelo direito, especialmente direitos fundamentais constitucionais. Neste ponto os defensores da juristocracia normalmente pensam encontrar um argumento favorável à sua pretensão: “se as decisões democráticas são limitadas pelo direito então os tribunais podem – com base no direito – invalidar atos legislativos democráticos”. O que os defensores da juristocracia se esquecem – quando exaltam as decisões recentes do TSE e do STF – é que mesmo o poder dos tribunais está limitado pelo direito. Enfim, Estado democrático de direito não é um governo onde as controversas convicções subjetivas de juízes sobre moralidade e política (ex. os monólogos do min. Marco Aurélio Mello sobre o “clamor popular”, a “justiça”, etc.) prevalecem sobre o direito positivo. Ainda que declarem solenemente “concretizar” a Constituição, ainda que recorram às teorias interpretativas mais controversas expressas numa linguagem esotérica, estes tribunais estão apenas substituindo o texto da “Constituição cidadã” por seus desejos particulares, suas convicções políticas, as quais jamais foram submetidas ao crivo do voto popular. E tais decisões, além de ilegítimas, não parecem refletir seriamente sobre os imensos problemas criados. Enfim, longe de concretizar a constituição cidadã usam seu texto como desculpa para concretizar a aristocrática “constituição judicial”.
Após a promulgação da constituição de 1988 aqueles mais simpáticos aos objetivos democráticos do texto reagiram contra o tradicionalismo (equivocadamente identificado com o “positivismo jurídico”) então dominante nas faculdades de direito e tribunais, o qual reduzia a importância do texto constitucional em benefício, por ex. de “razões de estado”. Tratava-se ainda de um resquício evidente do período ditatorial, que era combatido sob o mote da necessidade de adequação das instituições políticas ao caráter democrático da nova constituição. Hoje no entanto, transcorridos inéditos 19 anos de estabilidade institucional em período republicano e democrático, cumpre resgatar a autoridade da “Constituição cidadã” a qual, definitivamente, rejeita a aristocrática idéia de uma “constituição judicial”.

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A imagem acima: poster do artista e socialista holandês Albert Hahn, para a campanha pelo voto universal (e IGUAL) em 1911.

Supremo determina que defensores públicos de Minas Gerais devem ser concursados

O STF definiu ontem, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3819, que o cargo de defensor público, no estado de Minas Gerais, deve ser ocupado por servidores públicos concursados, "de carreira". De acordo com a decisão, o governo de Minas tem seis meses para exonerar os 126 defensores públicos mineiros que exercem a função sem terem sido aprovados em concurso público, e nomear alguns ou todos os 147 novos defensores, aprovados no 5º concurso público realizado pelo governo mineiro para a função e homologado há dois meses (leia a notícia aqui).

Enquanto isso, Santa Catarina continua sem defensoria, sem defensores, sem cargos, sem concursados, sem temporários, sem a garantia, sequer formal, do acesso à justiça.

Leia mais sobre a situação da (falta de) defensoria pública em Santa Catarina:

Defensoria Pública I

Defensoria Públioca II

A defensoria e o Governador.

Disponível na internet: produção científica dos autores deste blog

A tese de doutorado do Cláudio Ladeira está disponível no site Domínio Público. O título do trabalho é "Moralidade e jurisdição: a compreensão procedimentalista do direito em Jürgen Habermas", e o nosso leitor pode acessar clicando aqui. É um excelente trabalho não apenas sobre a compreensão do direito em Habermas, mas sobre a teoria constitucional contemporânea de maneira geral.

E, na Revista Jurídica da Presidência da República, podemos encontrar um artigo de Letícia Martel com o maior e mais completo apanhado da jurisprudência brasileira sobre a laicidade do Estado e a liberdade religiosa. Leia aqui.

Há mais por aí, aos poucos divulgaremos.

Civitates Entrevista: Intervozes - Coletivo Brasil de Comunicação Social

Já comentamos aqui o lançamento nacional da campanha "Concessões de Rádio e TV: quem manda é você". O Civitates entrevistou, por email, um dos representantes do Intervozes, responsável, junto com outras ONG's, pela organização e promoção da campanha.

O Intervozes – Coletivo Brasil de Comunicação Social, começou suas atividades em 2002 e é uma organização que luta pela efetivação do direito humano à comunicação. Reúne ativistas, profissionais e estudantes de Comunicação Social. Em 2003, tornou-se uma associação civil sem fins lucrativos e possui membros distribuídos em 15 estados brasileiros.

João Brant, nosso entrevistado, é membro da Coordenação Executiva do Intervozes, graduado pela Escola de Comunicações e Artes da USP, com mestrado em Regulação e Políticas de Comunicação pela LSE - London School of Economics and Political Science, e autor, junto com outros quatro pesquisadores, do livro “Comunicação Digital e a construção dos commons”. É um militante do Intervozes e da luta pela democratização das comunicações no Brasil.

Leia a entrevista:

CIVITATES: Qual a expectativa do Intervozes com relação aos resultados da Campanha "Concessões de Rádio e TV: quem manda é você"?

João Brant: Temos quatro objetivos principais nessa campanha: sensibilizar em relação ao tema, denunciar as irregularidades, intervir pela transformação da legislação em relação às concessões e ampliar a pressão popular. Com a realização de atos públicos em 16 capitais, já foi possível colocar o debate minimamente em pauta para setores que nunca o haviam feito. O que nos parece fundamental é mostrar que o cenário atual é indefensável, até mesmo do ponto de vista daqueles que defendem uma regulação liberal, simplesmente para controlar os mercados. Ainda não dá para ter uma mensuração clara do cenário e dos efeitos que a campanha pode ter, mas acho que estamos num momento propício, por conta do vencimento de algumas concessões, da entrada no ar da Record News e da existência da subcomissão presidida pela Deputada Luiza Erundina, que tem pautado o tema e tornado claro a necessidade de mudanças.

CIVITATES: A campanha está recebendo alguma atenção da grande mídia? É possível superar a natural aversão dos grandes meios de comunicação com relação a uma campanha desse tipo?

João Brant: Por incrível que pareça, a cobertura não está tão fraca, especialmente nos meios impressos. O grande problema é que a mídia não está disposta a fazer o debate sobre o mérito da questão. Ela pode até noticiar que as entidades estão fazendo a campanha, mas eles dificilmente vão debater os critérios, o processo de renovação etc. A cobertura será pior quanto mais o veículo fizer parte de conglomerados que detêm concessão. Isso fica claro pela pesquisa realizada pela ANDI ( http://www.andi.org.br/ ) sobre como a mídia cobre as políticas de comunicação. Não dá, no entanto, para simplificar os motivos pelos quais a mídia não cobre o tema. O mais óbvio - e certamente um dos mais relevantes - é o interesse próprio, tanto político quanto econômico. Mas há outros dois importantes fatores, sobre os quais podemos ter mais governabilidade: um é a falta de informações - boa parte dos jornalistas sabe muito pouco sobre o tema, e tem dificuldade de se aprofundar; outro é uma combinação de corporativismo com preconceito - os jornalistas não querem ser notícia, não querem se expor, e tomam com preconceito qualquer notícia de regulação sobre o tema, tomando tudo como 'controle'. Sobre esses dois aspectos, é possível agirmos.

CIVITATES: Vocês acreditam na realização de uma verdadeira Conferência Nacional de Comunicações, plural e democrática, por iniciativa do Ministério das Comunicações?

João Brant: Acho que não é uma questão de crença. Há uma luta permanente de um amplo leque de entidades para que essa conferência aconteça. Já que o governo não tem iniciativa de realizar a Conferência, isso depende de pressão política. Já avançamos bastante, hoje o quadro é bem mais favorável do que há seis meses, justamente pelas ações todas que foram tomadas, com especial destaque ao Encontro Nacional de Comunicação de junho, às audiências que têm sido realizadas e à participação crítica na Conferência promovida pelo Ministério das Comunicações. A meu ver, a campanha pelas concessões ajuda a evidenciar a necessidade de mudanças na legislação e da necessidade de implementação de políticas públicas, e fortalece a luta pela Conferência. Acreditamos na campanha das concessões como mais um impulso em direção à Conferência.

CIVITATES: O Civitates agradece imensamente a entrevista de João Brant e o inestimável apoio do jornalista Octávio Penna Pieranti no contato com o entrevistado.

Supremo esquece do eleitor

O STF descobriu ontem que a Constituição não permite a troca de partidos após a eleição do parlamentar. A interpretação, ‘criada’ inicialmente pelo TSE em março desse ano, leva à perda de mandato dos parlamentares que mudarem de partido ‘sem uma razão legítima’. A decisão, segundo o STF, deve ter efeitos tão somente a partir da data do pronunciamento do TSE sobre a matéria.

A decisão merece análise demorada, a partir da leitura dos votos, mas desde já fica visível a preocupação do STF com os efeitos da mudança de interpretação da Constituição, ao determinar que a eficácia da decisão se dará somente a partir do momento em que os parlamentares tomaram ciência da possibilidade de tal entendimento, ou seja, a partir do pronunciamento do TSE.

A preocupação do STF é louvável, mas parece ter esquecido do eleitor e lembrado apenas do parlamentar.

Quer dizer, parlamentar que mudou de partido após a manifestação do TSE perde o mandato, pois já tinha ciência de tal possibilidade.

Mas o eleitor que votou nesse parlamentar, o fez sem saber que o mandato ‘pertenceria’ ao partido. Quer dizer, se o cidadão votou em um parlamentar, e este troca de partido e perde o mandato, o seu voto foi em vão.

Ao modular os efeitos da decisão no tempo, o STF reconhece o ineditismo do seu entendimento, e admite a necessidade de que os parlamentares tivessem ciência da alteração havida no regime jurídico do processo político-eleitoral.

Mas esquece que o eleitor votou ao tempo em que o sistema eleitoral admitia a troca de partido.

Não faz sentido, portanto, como foi dito pelo relator, afirmar que a troca de partido “frauda a vontade do eleitor”.

Parece-me que a fraude a vontade do eleitor ocorre, na verdade, com a decisão do STF, que pode levar à cassação do mandato de parlamentares eleitos com milhares de votos, com base em uma alteração das regras do jogo determinada enquanto ele se desenrola.

Concessões de rádio e TV são questionadas em campanha nacional

Um dos baluartes do patromonialismo arcaico do Estado brasileiro vem sendo questionado com força cada vez maior.

De um lado, pela evolução tecnológica, que a cada dia abre novas portas para a comunicação social.

De outro, por entidades que relutam em aceitar o forte monopólio, falta de transparência e troca de favores políticos que envolvem as concessões de rádio e TV no Brasil.

Diversas organizações e movimentos sociais estão lançando, neste dia 05 de outubro, data em que vencem diversas concessões de algumas das principais redes de TV do Brasil (e data da promulgação da Constituição de 1988), uma campanha por maior democracia, transparência e controle social das outorgas de rádio e TV (radiodifusão sonora e de sons e imagens, nos termos da Constituição).

Leia mais sobre a campanha no site: Quem manda é você

As outorgas de rádio e TV no Brasil constituem um inacreditável vácuo jurídico, uma espécie de buraco negro em que as normas jurídicas simplesmente desaparecem.

Ao que parece, a Constituição e as leis infraconstitucionais não guardam nenhuma relação com a realidade, quando se trata de tais outorgas.

Parlamentares utilizam-se de "laranjas" para poderem ser sócios e controlar os meios de comunicação, rádios e TV's são "compradas" por meio da aquisição de cotas societárias, muitas vezes aprovadas em obscuros processos administrativos (quando são aprovadas), e outorgas são renovadas sem nenhuma transparência ou discussão pública quanto ao seu papel social.

Não raro, proibições legais são solenemente ignoradas (como no caso recente da Record News e, logo, da Globo News, leia aqui), e os monopólios e oligopólios da informação são formados com o beneplácito dos órgãos de defesa da concorrência.

Como se não bastasse, toda e qualquer forma de controle social sobre as emissoras é imediatamente associada à censura.

As outorgas de radiodifusão sonora e de sons e imagens no Brasil ainda estão, na prática, em uma era cartorial, pré-moderna.

A campanha vem em boa hora. Aproveito para indicar alguns sites que me parecem fundamentais para discutir esse tema:

Fórum Nacional pela Democratização da Comunicação

Observatório do Direito à Comunicação

Observatório da Imprensa

Intervozes – Coletivo Brasil de Comunicação Social

Veja a programação em 15 Estados.

MANIFESTAÇÃO DE RUA E PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA

Em maio de 2007 manifestantes do Movimento Passe Livre se reuniram em diversos pontos de Florianópolis (SC), entre eles a UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina), a escadaria da Catedral Metropolitana e o TICEN (Terminal Central de Transporte Coletivo Urbano), para reivindicar o passe-livre para estudantes no transporte coletivo, a “desprivatização” do transporte coletivo urbano e convocar a população a se colocar contrária aos aumentos das tarifas do transporte público que a Prefeitura Municipal pretendia implantar.

No primeiro dia de protestos os manifestantes bloquearam o acesso de veículos em importantes vias públicas do centro da Capital, assim como nas pontes que ligam a Ilha ao continente, causando com isso engarrafamentos em diversos pontos da malha viária do município no horário de maior tráfego (17h-20h).

No segundo dia de manifestações contra o reajuste da tarifa de ônibus, em vigor desde 28/05/2007 em Florianópolis, houve confronto entre estudantes e Policiais Militares. As cenas de violência ocorreram às 19h15, quando o grupo formado por cerca de 300 jovens tentou bloquear o tráfego de veículos na avenida Paulo Fontes, em frente ao Terminal de Integração do Centro.

O grupo de choque da PM usou a força para evitar o fechamento da via. Um policial ficou ferido no rosto e um estudante foi detido. Houve correria e ameaça de tumulto generalizado, que só não se concretizou porque os manifestantes se dispersaram.

O comandante do 4º Batalhão da PM, Maj. Newton Ramlow, disse que a polícia não irá permitir o bloqueio de vias ou pontes. O major afirmou também que a corporação respeita a manifestação e o direito à democracia, desde que não prejudiquem quem não participa da mobilização.

Na noite de 28/05/2007, no campus da UFSC, um grupo de estudantes entrou em conflito com a PM. No dia 29/05/2007 em nota, o reitor Lúcio Botelho condenou a violência. "A reitoria lamenta e condena a violência e os excessos cometidos pela PM em conflito com os estudantes no campus." O reitor criticou o lançamento de bombas de efeito moral. Segundo o major Ramlow, houve uso de bombas para conter estudantes que apedrejaram um ônibus da empresa Transol.

O artifício de trancar as vias públicas com o intuito de pressionar o Poder Público causa reações diversas entre a população. Alguns se posicionam favoravelmente ao Movimento; outros são favoráveis, porém com restrições a sua atuação; e há aqueles que são contrários. Uma das pessoas “trancadas” no engarrafamento, ao ser entrevistada por um jornalista disse: “A liberdade de uma pessoa vai até onde começa a liberdade de outra pessoa! Eles não têm o direito de incomodar quem está querendo voltar pra casa”. Outra pessoa que teve sua agenda prejudicada foi uma escritora que só pode chegar à livraria, onde participou de uma noite de autógrafos, uma hora e meia após o horário previsto. Ainda assim ela declarou o seguinte: “Muito embora a manifestação tenha causado esse atraso, sou profundamente solidária aos manifestantes e às suas causas”. Um dos estudantes que participava das manifestações a abandonou quando um pequeno grupo começou a depredar prédios públicos e particulares: “Concordo com a manifestação, desde que seja pacífica”.

Um dos aspectos inerentes às manifestações de rua envolve os limites de atuação da Polícia Militar, que tem por dever constitucional o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública (nos termos do Art. 144, § 5º da Constituição Federal) sendo que ao mesmo tempo deve respeitar o exercício legítimo do direito de reunião dos manifestantes previsto no Art. 5º, inciso XVI da Constituição Federal “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”.

Esta narrativa servirá de base para um "Júri Simulado" acerca da liberdade de manifestação/direito de reunião verus preservação da ordem pública/liberdade de locomoção a ser realizado no dia 27/06/2007 como atividade da disciplina Direito Administrativo do Curso de Segurança Pública da UNIVALI, sob minha responsabilidade.

Os interessados em participar da atividade podem se manifestar pelo email: adbortoli@gmail.com

A imagem é de uma das mais importantes manifestações de rua do Brasil: a passeata dos cem mil. Clique aqui para saber mais.

STF pode editar primeiras Súmulas Vinculantes

A pauta de julgamentos do STF, para Quinta-feira (24/05), incluía a análise dos enunciados das possíveis quatro primeiras súmulas vinculantes a serem editadas no Brasil ( leia aqui ). A pauta não foi cumprida, e a votação deve ocorrer na semana que vem. Para que sejam aprovadas, precisarm do voto de 2/3 dos ministros (oito). A edição das Súmulas Vinculantes se tornou possível a partir da Emenda Constitucional nº 45/04, a qual também permitiu ao STF recusar a admissão de Recursos Extraordinários cuja questão constitucional em discussão não tenha "repercussão geral".

As mudanças constitucionais, que aos poucos vão sendo implementadas, podem dar um novo perfil, ou mesmo um renovado papel institucional, ao STF, tornando-se menos um tribunal de última instância e aproximando-se mais da idéia de Corte Constitucional, ou de Suprema Corte. É discutível se isso realmente acontecerá. Também não ficou claro ainda, no Brasil, se queremos ou teremos uma Corte Constitucional nos moldes europeus, ou uma Suprema Corte mais parecida com a Norte-americana. Ou se, afinal, teremos o nosso sistema híbrido consolidado e o STF funcionando como garante da Constituição, da democracia e dos direitos fundamentais. No momento, o que fica claro é a vontade de reduzir o absurdo número de processos levados ao Supremo e aos tribunais de segunda instância.

Com a edição das súmulas vinculantes, aumenta a já crescente importância do instituto da Reclamação, a ser utilizado para obrigar juízes de primeira instância e tribunais a obedecerem as Súmulas. A Reclamação é utilizada, atualmente, para preservação da competência e garantia da autoridade das decisões do STF, inclusive para o cumprimento das decisões em sede de controle abstrato de constitucionalidade.

A propósito, o Supremo já manifestou entendimento no sentido de que o efeito vinculante, ou seja, a eficácia erga omnes das decisões em controle abstrato, abrange, inclusive, os motivos determinantes do acórdão, ou seja, a ratio decidendi, como se pode ver, por exemplo, na Reclamação nº 4987, entre outras ( leia aqui ). Segundo o STF, se uma lei, cuja constitucionalidade está sendo discutida na primeira ou segunda instâncias, é igual (ou muito semelhante) a uma outra lei (de outro Estado, por exemplo) cuja constitucionalidade já foi analisada pelo STF, cabe reclamação para que se cumpra a decisão já proferida pelo Supremo, ainda que tal decisão, em sede de controle abstrato, não tenha feito referência expressa à lei cuja constitucionalidade ainda está naquele momento sendo discutida na primeira ou segunda instância.

As questões acima citadas significam, em última análise, uma centralização das principais decisões jurídicas do Direito Brasileiro no STF, e nem poderia ser diferente. Diante disso, a sociedade como um todo, e não apenas os meios jurídicos, deve voltar os olhos para a atuação do Supremo, que ganha cada vez maior importância em nosso sistema jurídico-político.