quarta-feira, outubro 31, 2007

Judicialização da política no "APONTE".

O blogueiro Mauro Noleto, do Aponte, acompanha há tempos os debates sobre as consequências políticas e teóricas das decisões do TSE e do STF, especialmente sobre matéria eleitoral. E hoje disponibilizou uma bela fatia de um artigo que publicará em breve pela UnB. Pela qualidade a amostra eu compro o produto:

"A verticalização de 2002 valeu em 2006 e era, até este ano de 2007, o exemplo mais vistoso do fenômeno que se pode denominar de a judicialização das eleições no Brasil, desde a retomada democrática[i]. Na linguagem jornalística, aliás, essa judicialização dos processos político-eleitorais tem sido chamada, com alguma propriedade, de o “terceiro turno” das eleições. O fenômeno, no entanto, é tratado em sentido mais geral como a “judicialização da política”[ii], conceito que tem sido utilizado para descrever a revisão judicial (judicial review) dos atos (políticos) do poder legislativo e do poder executivo à luz das garantias constitucionais, ou seja, o controle de constitucionalidade. Luis Werneck Vianna, porém, amplia o campo de visão e prefere falar de judicialização da política e das relações sociais. Para ele, essa judicialização decorre do processo mais amplo de expansão do Direito sobre a economia liberal ocorrido a partir do advento do Welfare State, e não se limita ao controle de constitucionalidade dos atos normativos, mas alcança outras esferas de sociabilidade, como as relações de consumo, de trabalho, de família, os contratos de uma forma geral e - pode-se acrescentar - o campo das disputas eleitorais."
Leia mais aqui.

No excelente artigo ele levanta várias discussões interessantíssimas. Chamo a atenção para só duas delas, para discussões futuras.
1ª) a "morte" do positivismo jurídico, sustentada por Warat, segundo quem a aparente vitalidade (nos anos 1980) seria apenas o resultado de "preguiça intelectual". Creio que tal afirmação do Warat é equivocada. Uma análise acadêmica deve rejeitar "liminarmente" essa afirmação. Afinal, como poderia estar "morta" uma linhagem de pensamento cada vez mais renovada? Vejam os trabalhos de Neil Maccormick, Jeremy Waldron, Tom Champbell, entre outros, que sustentam uma espécie de "positivismo jurídico ético", isto é, uma exigência de que os magistrados não substituam o direito democraticamente legislado pelas suas próprias convicções subjetivas de justiça, o que é defendido por respeito às instituições democráticas e aos processos políticos deliberativos (daí o "ético" do positivismo). Isso para não falar em autores como Stanley Paulson e Jules Coleman que retomam diretamente as teses de - respectivamente - Kelsen e Hart. Acrescente aí Joseph Raz e a discussão não acaba mais. Veja, é possível que TODOS estes autores, que de algum modo se reivindicam positivistas, estejam simultaneamente errados: isso só não é fácil, já que sustentam teses não raro contraditórias de modo que um deles precisaria ter razão... Em todo caso, acho meio pesado atribuir a defesa de tais teses exclusivamente à "preguiça mental", até pela trabalheira do cão que dá estudar alguns deles. Claro, o que o Warat pretendia era criticar uma espécie de pensamento "tradicionalista", apegado à defesa de um governo carente de legitimidade democrática, o que tornaria a afirmação possivelmente correta. Mas atribuir àquele treco o status de "positivismo jurídico" é meio pesado. Isso para não falar nas "críticas" ao positivismo que eram feitas nos anos 80 e início dos 90 segundo as quais, para o positivismo jurídico, "os juízes não exercem nenhuma atividade critativa na jurisprudencia"... isso jamais poderia ser atribuído aos positivistas, sendo bastante a leitura do capítulo VIII da Teoria Pura do Direito, de Kelsen...

2ª) os vínculos da "judicialização da política" com o surgimento dos Estados de Bem-Estar social. Será mesmo que a relação é tão necessária assim? O Werneck usa integralmente a análise do Cappelletti em seu livro "Juízes Legisladores", mas veja só: uma política judicializada é exatamente aquilo que fez a Corte Suprema estadunidense nas primeiras 3 décadas do século passado BARRANDO leis que estabeleciam jornada máxima de trabalho, salário mínimo, enfim, normas típicas dos Estados de Bem Estar Social. E o fazia recorrendo explicitamente a argumentos ultra-liberais (no sentido economicista do termo). Além disso, um Estado de Bem Estar social típico como a Suécia... sequer possui controle judicial de Constitucionalidade. A França tem um modelo de controle político extremamente modesto... A Suiça também não possui. Em todos esses países é difícil falar em "política judicializada". Há também o caso do Judiciário durante o período nazista... com seu anti-positivismo militante, defendendo que os juizes interpretassem as leis penais extensivamente para melhor realizar "os valores da sociedade alemã" e coisas tais...

Há uns 10 anos eu próprio concordava boa parte de ambas as teses (o positivismo está morto e Estado de Bem Estar social gera e parcialmente justifica a judicialização da política). Hoje no entanto creio que não é correto sustentá-las. Ah, qualé, isso não é futebol: podemos mudar de "lado acadêmico" sem maiores dilemas morais. Hoje eu penso o seguinte. A reputação de ambas resulta do fato de que aqueles que são simpáticos à política judicializada (Cappelletti, por exemplo) encontram um argumento favorável à sua posição apoiando-se simultaneamente na tradicional rejeição da expressão "positivismo jurídico" (que segundo Waldron é o "patinho feio" da teoria jurídica) e na defesa dos Estados de bem estar social. Claro que não é um processo consciente, deliberado, mas no final das contas funciona assim: em defesa da política judicializada você opõe o "absurdo" que resultaria de sua rejeição. Sempre poderá ser dito: "ora, se você rejeita a política judicializada então ou você defende o positivismo jurídico (que supomos errado, sem maiores delongas) ou você rejeita os estados de Bem Estar social (e portanto rejeita a justiça social)."
Bem, é uma longa discussão e o tempo hoje está curto.

3 comentários:

Mauro Noleto disse...

Caro Ladeira,

Obrigado pelo destaque. Veja bem, não pretendi defender o assassinato desta ou daquela teoria, apenas constatar com certa perplexidade as profundas mudanças culturais que temos presenciado no mundo jurídico. Tenho certeza de que a análise é parcial e superficial, mas mesmo assim acredito ter tentato o alvo certo. Claro, entre nós há sempre uma certa defasagem, uma espécie de delay teórico e social, quem sabe um dia vamos sincronizar nosso relógio com as ditas nações centrais, ou não, como diria Caetano. De todo modo, o fenômeno da judicialização chegou pra ficar e precisa ser estudado, acompanhado e criticado democraticamente. Eu prometo acompanhar, deixo a crítica para os independentes.

Forte abraço.

Mauro Noleto

P.S. Seu amigo PHA quer tirar meu emprego: http://conversa-afiada.ig.com.br/materias/463001-463500/463236/463236_1.html

Cláudio Ladeira disse...

Ô Mauro,
Na verdade a minha crítica não foi ao teu artigo mas sim às teses do Warat e do Cappelletti. Afinal, no caso do teu artigo, sendo apenas um trecho disponibilizado não seria correto critica-lo. Já aquela espécie de rejeição ao positivismo jurídico é bem famosa e foi nela que mirei. Acho que pela minha pressa não ficou muito claro e peço desculpas se pareceu isso.
Aliás, lá no teu blog não raro você faz algumas observações importantes - com os quais concordo - sobre aspectos negativos da "política judicializada". Quanto a ela você tem razão, parece que veio para ficar um bom tempo. Mas não acho isso inevitável. E menos ainda inevitavelmente virtuoso (acho que nesse ultimo ponto estamos de pleno acordo).
PS: ah, tem outra vaga que você está prestes a perder. Sabe aquela vaguinha na libertadores do ano que vem que o fluminense tanto almeja? Pois é... agora tem Mengão na parada!!!
abração

Cláudio Ladeira disse...
Este comentário foi removido pelo autor.