quarta-feira, maio 13, 2009

Tribunal de Elite


 O caso do Foro Privilegiado da Lei n. 10.628/02 e o seu julgamento pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 2797-2-DF (julgada em sessão de 15/09/2005 e publicada no DJ em 19/12/2006), clique aqui para ter acesso ao processo.

 

Gilmar F. Mendes

 

"Imagine, Senhora Presidente, se amanhã, por conta de qualquer decisão cautelar, liminar ou de mérito, algum desses valorosos procuradores entenda de perseguir um dos Magistrados desta Corte, simplesmente imputando-lhe um ato de improbidade. E não se diga que estou laborando com a exceção, porque sabemos que isso já foi largamente praticado e era sistematicamente praticado até dentro do jogo político que conhecemos. Daí o exemplo aqui, historicamente infeliz, da perseguição contra o então Procurador-Geral Geraldo Brindeiro, com intuito nitidamente político. As facções em conflito, naquela instituição, estimulavam aqueles procuradores que estavam naquela faixa chamada de inimputabilidade para fazer as ações contra o Dr. Geraldo Brindeiro.

É equivocada, enfim, qualquer interpretação que parta da equiparação absoluta entre agentes políticos e demais agentes públicos.

(...) são numerosas as Constituições e leis que o prevêem em hipóteses mais ou menos numerosas, a começar das velhas cartas constitucionais dos Estados Unidos (art. III, Seção 2) e da Argentina (atual art. 100) - que o limitam ao julgamento dos embaixadores e membros das representações estrangeiras (a título de exemplo, na Espanha, Const., arts. 71, 4 e 102, 1 e Ley Orgânica del Poder Judicial, art. 57, 2º e 3º; na França, Const., art. 67; na Itália, Const., arts. 96 e 134; em Portugal, art. 133, 4 e também o C.Pr.Pen., arts.11, 1 a e 2 a e 12.1, a a; na Venezuela, art. 215, 1º e 2º).;

Certo, poucos ordenamentos são tão pródigos quanto a vigente Constituição brasileira na outorga da prerrogativa de foro (v.g., CF 88, art. 102, I, b e c; 105, I, a ; a; 109, I, a ; a; 96, III; 27, § 1º e 29, X,sendo certo ainda ser consolidada na jurisprudência que tanto a lei processual federal, quanto as constituições estaduais e a lei orgânica da Justiça Eleitoral podem criar outras hipóteses, de cujo âmbito se tem ressalvado apenas a competência do Júri).

É certo também que o maior número das ações penais de competência originária do Supremo Tribunal cresceu significativamente, como seria fatal, quando a prerrogativa de foro se estendeu aos membros do Congresso Nacional (que só a haviam tido na Constituição do Império, onde, o art. 47, 3º, confiava ao Senado o julgamento dos delitos individuais de Senadores e Deputados): hoje, nesse ponto, só pude encontrar regra semelhante na Constituição da Espanha (art. 71, 4); na Venezuela (Const., art. 215, 1º e 2º), com relação a parlamentares e outras autoridades - salvo o Presidente da República e os crimes políticos, em que é total (Const., art. 215, 1º), a competência da Suprema Corte é restrita a ‘declarar se há procedência ou não para o julgamento’ e, em caso; afirmativo, remeter o caso ao tribunal comum competente, onde, no entanto, a instauração do processo contra membro do Congresso dependerá da licença da sua Câmara (Const., art. 144).

Extraio os seguintes excertos da justificação apresentada

pelo Deputado Bonifácio Andrada:

“(...)

Na prática o que se procura, é promover a quantos que exercem cargos e funções de especial relevância para o Estado, uma vez processados após o término do mandato ou do exercício funcional, a garantia de ter o foro especial que lhe era proporcionado ao tem o da titularidade.

(...)

Na hipótese, esta determinação processual é um desdobramento lógico e de bom senso em favor do cidadão que atuou na função pública e que precisa garantir-se de tudo que fez durante o exercício dela, tratado e julgado como se nela estivesse. Se isso não ocorrer, os riscos de qualquer cidadão serão enormes, colocando-os numa situação de desigualdade e de dificuldades o que prejudicará aqueles que por dever disputarem mandatos populares ou exercerem cargos governamentais.

As providências do projeto acima constituem portanto garantias e não privilégios, pois a capacidade que se espera das autoridades amparadas pelo foro especial por prerrogativa de função ficará comprometida se houver receio de que, cessado o mandato ou a investidura, o seu julgamento não será mais realizado pela autoridade judiciária que a própria Constituição considerou mais isenta, e sim por outra que, presumidamente, não teria o mesmo grau de independência. (...)

Os argumentos do Ministro Pertence são contundentes e evidenciam, no meu entendimento, a via correta para a concretização do instituto constitucional da prerrogativa de foro. Se um dos objetivos básicos da disciplina constitucional da prerrogativa de foro é o de conferir a tranqüilidade necessária ao exercício de determinados cargos públicos, não faz sentido algum admitir um cenário em que um atual Ministro de Estado tome decisões, em razão do exercício do cargo, que possam vir a ser contestadas no foro ordinário. Parece intuitivo, conforme bem expõe Pertence, que “mais que apanágio do poder atual, a prerrogativa de foro serve a libertar o dignitário dos medos do ostracismo futuro”.

Ademais, sendo a prerrogativa de foro uma proteção ao cargo e não do seu titular, parece que esta proteção resta afastada se se deixasse ao alvedrio do próprio titular do cargo a guarida ou não do cargo público ao sistema diferenciado dessa prerrogativa. Configurando o juiz natural uma garantia constitucional, essa arbitrariedade configuraria, no mínimo, uma fraude à Constituição.

Tais considerações afastam, ao meu ver, qualquer impugnação no sentido da exigência de disciplina constitucional expressa sobre o tema. O legislador ordinário, no caso em exame, tão-somente optou por uma disciplina que melhor concretiza a instituição da prerrogativa de foro constitucionalmente prevista.

A rigor, só faz sentido falar em prerrogativa de foro se se estende para além do exercício das funções, até porque, como já largamente demonstrado, é nesse momento que ela presta alguma utilidade ao ocupante do cargo. Por outro lado, todos nós sabemos que, no mundo complexo de hoje, os exercentes dessas funções – os exemplos estão aí – só serão, em geral,   processualmente, inclusive, depois de abandonar o cargo."


Comentários:

Os argumentos do Ministro Gilmar Mendes levam à conclusão de que nós, cidadãos comuns, estamos à mercê do exercício de um poder arbitrário pelo Poder Judiciária haja vista não possuirmos as prerrogativas que nos permitiriam um julgamento isento de perseguições políticas.

Além disso, o Ministro, defende que os agentes políticos somente praticam atos políticos e não atos administrativos. Daí a insistência em desprezar que os ocupantes de cargos políticos sejam agentes públicos.

A questão da possível perseguição que o Ministério Público poderia exercer revela a faceta antirepublicana e antidemocrática dos argumentos apresentados por Mendes. E sua intenção de preservação dos "membros da Corte" está afinada com o patrimonialismo que se apresenta como uma sombra dos poderes em nossa história das instituições políticas. A esse respeito cabe citar:

“O patrimonialismo entende o cargo como uma distinção ou um dom recebido do senhor ou do rei. O ofício (ou cargo) é um auxilium, servitium da vassalagem, correspondente à fidelidade pessoal que se estabelece. O oficial não é um mercenário mas um honoratior: ele não é remunerado pelo senhor que lhe deu a distinção, mas recebe uma renda, um provento ligado diretamente ao cargo. O cargo lhe rende alguma coisa: é um patrimônio recebido por serviços prestados. Há, na doutrina patrimonialista, um parentesco visível entre feudo e ofício público: o rendimento é um acessório de honra e não a remuneração do trabalho. Esta vantagem patrimonial ligada ao cargo é a pertinentia honoris, e ingressa nos bens do vassalo. Assim como ele poderia alienar e transferir aos herdeiros uma tendência de terra, poderia fazer o mesmo com um título de uma função ou cargo. Para se qualificar para o exercício do cargo não conta a competência técnica, mas a nobreza, a fidelidade e a limpeza de sangue. Limpeza de sangue, lembremos, era o estatuo daquele que não contava entre seus ancestrais um judeu, e que só foi abolido em 1774 durante o período pombalino.

            O traço estamental honorífico sobrevive nas Ordenações Filipinas (Livro I, Título I, 1): ‘Como a Casa de Suplicação seja o maior Tribunal da Justiça de nossos Reinos, em que causas de maior importância se vem a apurar e decidir, deve o Regedor dela ter as qualidades que para o cargo de tanta confiança e autoridade se requerem. Pelo que se deve sempre procurar, que seja homem fidalgo, de limpo sangue, de sã consciência, prudente, de muita autoridade, e letrado, se for possível: e sobretudo tão inteiro que sem respeito de amor, ódio, ou perturbação outra do ânimo, possa a todos guardar justiça igualmente. E assim deve ser abastado de bens temporais, que sua particular necessidade não seja causa de em alguma coisa perverter a inteireza e constância com que deve servir’”. (grifo nosso) LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 238-9.

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